Avec près de 135.000 marques inscrites chaque année au registre de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle – EUIPO – il n’est pas évident de juger de la disponibilité d’une marque. La tâche est d’autant plus ardue dans l’univers pharmaceutique, très réglementé et encombré de nombreux signes similaires. Le titulaire de la marque doit à la fois présenter un signe disponible, acceptable, attractif et distinctif. Comment juger de la disponibilité d’une marque pharmaceutique ? Il est indispensable d’apprécier le risque de confusion.
Risque de confusion : la perception du public
La santé publique est un domaine où le principe de précaution s’impose. Cela oblige les titulaires de marques de médicaments à une différenciation forte entre chaque produit. En cas de contentieux entre deux marques, le risque de confusion doit être évalué en comparant les ressemblances visuelles et phonétiques entre les signes propres de chaque marque. Il faut alors mettre en évidence leurs éléments distinctifs. Cette évaluation est réalisée par un public dit pertinent.
Le niveau d’attention du public pertinent est une donnée importante dans l’appréciation globale du risque d’amalgame entre deux marques. Dans le domaine médical ou pharmaceutique, le public visé se compose tout autant de professionnels de santé et que de consommateurs ordinaires. Il peut être restreint aux seuls spécialistes de santé lorsqu’il s’agit d’évaluer des produits vendus uniquement aux établissements de santé.
Le grand public est par principe moins vigilant qu’un professionnel. Il faut donc bien déterminer quel type de médicament est évalué, selon :
- qu’il est en vente libre,
- sur prescription,
- ou bien à la seule destination du personnel de santé.
Dans le cas d’une vente libre, le consommateur est moins averti et il s’expose à un important risque de confusion. Ainsi, l’EUIPO considère qu’en présence d’un public mixte, la distinction entre plusieurs marques doit être évaluée en fonction de la perception du grand public.
Caractère distinctif des marques pharmaceutiques
La spécificité des produits de santé
En principe, les représentations visuelles et phonétiques des marques permettent d’apprécier le risque de confusion. Toutefois, les marques pharmaceutiques présentent la spécificité d’un nom composé d’un préfixe ou d’un suffixe évoquant le principe actif, la molécule principale. Cela rend les signes peu distinctifs d’une marque à l’autre ; le grand public est noyé dans un flot d’informations qu’il ne maîtrise pas. Le lexique scientifique, évoqué dans les marques pharmaceutiques, est en effet généralement emprunté à l’étymologie latine ou grecque, ou bien à d’autres langues étrangères. Il n’est pas nécessairement accessible au consommateur grand public.
Ainsi, les caractéristiques du médicament ne sont pas facilement identifiables par le consommateur final. Généralement, concernant la comparaison des signes sur le plan visuel, on considère que le consommateur attache normalement plus d’importance à la partie initiale de la marque. Toutefois, pour les médicaments délivrés sans ordonnance, les pratiques d’achat laissent penser que la perception auditive de la marque est plus importante et donc, plus favorable à l’amalgame. La similitude phonétique des marques est donc un élément déterminant dans l’appréciation du risque de confusion.
Le risque de confusion des marques pharmaceutiques
Généralement, on a tendance à penser que le public est particulièrement attentif à la marque lorsqu’il s’agit de sa santé. Néanmoins, en application du principe de précaution, on ne peut admettre l’éventualité d’une confusion quand deux médicaments présentent des noms très approchants. L’EUIPO a conscience que le consommateur en situation d’achat n’est généralement pas en mesure de procéder à une comparaison des deux produits. Il doit alors se fier à l’image du médicament qu’il garde en mémoire. Or, on ne peut laisser la place au doute. Ainsi, l’examen mené par l’office de l’Union est désormais plus drastique. Il peut être amené à reconnaître le risque de confusion, même lorsque les marques font état de signes distinctifs.
Pour être la plus distinctive possible, la marque associe à sa dénomination des éléments graphiques faisant état de couleurs, sons ou formes associés au médicament. Elle ne doit pas induire en erreur le consommateur sur les qualités du produit. Le caractère distinctif de l’élément évocateur est pris en compte dans l’appréciation du risque de confusion, au moyen d’une analyse globale des signes en présence.
